C’est le document que tout le monde signe sans lire, souvent en deux pages téléchargées quelque part. Puis vient le jour où l’information circule, et l’on découvre que l’entente ne couvrait pas ce qu’on croyait.
Voici ce qu’une entente de confidentialité protège réellement, et les quatre clauses qui font la différence entre un document utile et un document décoratif.
Tout se joue ici sur le Code civil du Québec, qui régit la formation, l’exécution et l’extinction des contrats, et sur ce que les parties ont pris la peine d’écrire.
Définir ce qui est confidentiel
C’est la clause la plus déterminante, et la plus souvent bâclée. Une définition trop étroite laisse échapper l’essentiel; une définition trop large devient inapplicable parce qu’elle englobe de l’information publique.
La bonne approche combine une définition générale et une liste d’exemples propres à la relation : états financiers, listes de clients, prix et marges, procédés, code source, plans de développement.
Il faut aussi préciser si l’information transmise verbalement est couverte, et si elle doit être confirmée par écrit dans un délai donné.
Prévoir les exceptions
Sans exceptions, l’entente est inapplicable. Quatre sont d’usage.
L’information déjà publique au moment de la divulgation, ou devenue publique sans faute du destinataire. L’information que le destinataire détenait déjà légitimement. L’information développée indépendamment, sans recours à ce qui a été divulgué. Et l’information dont la divulgation est exigée par la loi ou par un tribunal.
Cette dernière exception mérite un ajout utile : l’obligation d’aviser l’autre partie avant de divulguer, pour lui permettre de contester.
La durée et la restitution
Une obligation de confidentialité perpétuelle sur de l’information commerciale ordinaire est difficile à défendre. Deux à cinq ans correspond à l’usage. Un secret industriel justifie une durée plus longue.
La clause la plus utile en pratique est celle de restitution : à la fin des discussions, le destinataire remet ou détruit les documents et confirme la destruction par écrit. Sans elle, l’information reste chez lui indéfiniment.
Ce que l’entente ne fait pas
Elle n’empêche pas la personne d’utiliser ce qu’elle a appris et retenu. C’est la limite fondamentale de l’exercice : on ne peut pas contraindre quelqu’un à oublier.
Elle ne remplace pas non plus une clause de non-concurrence ni une clause de non-sollicitation. Un concurrent qui apprend l’existence de vos meilleurs clients ne viole pas nécessairement la confidentialité en les approchant, si rien ne le lui interdit par ailleurs.
Dans une transaction, ces trois protections se combinent : confidentialité pendant les discussions, non-sollicitation pendant et après, non-concurrence si la transaction se conclut.
Divulguer par paliers
La meilleure protection ne se trouve pas dans le document, elle se trouve dans la méthode.
Dans une vente d’entreprise, l’information se libère par étapes : données financières agrégées d’abord, détail des contrats ensuite, listes nominatives de clients et de fournisseurs en dernier, souvent après la signature de la lettre d’intention.
Une salle de données avec droits d’accès différenciés et journal de consultation vaut mieux que dix pages de clauses.
Questions fréquentes
Une entente de confidentialité est-elle vraiment utile?
Oui, mais pas pour la raison qu’on croit. Elle sert moins à obtenir des dommages qu’à définir ce qui est confidentiel, à imposer une obligation de restitution et à permettre une injonction rapide. Sa vraie force est dissuasive et procédurale.
Quelle durée prévoir?
De deux à cinq ans pour de l’information commerciale ordinaire. Pour un secret industriel ou une liste de clients, une durée illimitée se défend, à condition que l’obligation reste proportionnée à ce qu’elle protège.
Unilatérale ou réciproque?
Réciproque dès que les deux parties échangent de l’information, ce qui est presque toujours le cas dans une transaction. Une entente unilatérale signée par le seul acheteur laisse le vendeur libre d’utiliser ce qu’il apprend sur l’acheteur.
Que faire en cas de violation?
Agir vite. L’injonction est le remède le plus efficace parce qu’elle arrête la diffusion, alors que les dommages sont difficiles à chiffrer. Les délais de réaction comptent : un créancier qui tolère la situation pendant des mois affaiblit sa demande.
Avant de transmettre quoi que ce soit
Une entente de confidentialité se rédige en fonction de ce qui sera réellement divulgué et de ce que vous craignez le plus. Un modèle générique protège la moyenne des situations, c’est-à-dire aucune en particulier.
Pour aller plus loin : notre service en contrats commerciaux, la clause de non-concurrence, et la lettre d’intention.
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Avocat, membre du Barreau du Québec depuis 2014, fondateur de MEKA AVOCAT. Ce texte présente de l’information juridique générale : il décrit des règles qui s’appliquent au plus grand nombre, non la solution d’un cas particulier, et ne remplace pas un avis sur votre situation.
